OPACIDAD JUDICIAL

Según Transparencia Internacional y su informe sobre la corrupción del 2007, de los 32 países más corruptos del mundo, 10 son de Sudamérica.


Este informe evalúa los sistemas judiciales de los países y el acceso de todos los ciudadanos a la justicia. El informe dice que la justicia funciona deficientemente por dos motivos, los sobornos y la interferencia política. El resultado es que la gente que no tiene como influir a un juez porque no tiene ni dinero ni “llegada política”, no tiene derecho a la justicia. La impunidad es solo para quienes puedan comprársela.


Dos de los países que salieron peor parados en el informe fueron Argentina y México, que no son necesariamente los más pobres. Esto parece propicio, los pobres no tienen cómo pagar sobornos.Se debe tener en cuenta que TI restringió su investigación únicamente a los sistemas judiciales, sin investigar a los demás funcionarios públicos que trabajan en las distintas áreas de cada Estado.
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Un post relacionado con el tema, aquí
Aquí, otro post relacionado, en NHD, sobre "el club de los incorruptibles"

TEXTO DE RENUNCIA DEL DR. GARRIDO



Buenos Aires, doce de marzo de 2009.

AL SEÑOR PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓNDR. ESTEBAN JUSTO RIGHI
S./D.

Habiendo transcurrido suficiente tiempo desde el dictado de la Resolución 147 de la Procuración General de la Nación para evaluar sus consecuencias, habiendo finalizado mi tarea como Presidente del Jurado del Concurso Nº 60 y habiendo culminado las investigaciones preliminares que a esa fecha estaban próximas a concluir, me dirijo a Ud. con el objeto de renunciar al cargo de Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas para el que fui designado por el decreto 1061/2003 del entonces Presidente de la Nación y que tuve el honor y el orgullo de desempeñar durante los últimos cinco años.

Algunos meses después de la citada resolución, mientras sigo archivando en catarata decenas de expedientes que estaban siendo tramitados en la Fiscalía de Investigaciones Administrativas -en los que tenía participación activa- y en medio de la incertidumbre acerca de las causas judiciales que podrían cerrarse por tratarse de casos en los cuales la FIA ejercía la acción penal subsidiaria pese a no haber sido la denunciante –en caso de que los jueces hagan caso omiso de las crípticas correcciones posteriores y se atengan a los minuciosos y exhaustivos razonamientos desarrollados por el Sr. Procurador en la resolución original, lo que no ha ocurrido todavía por la habilidad de los abogados defensores para posponer sus planteos evitando quedar envueltos en un escándalo-, no dejo de preguntarme junto a otros fiscales y colaboradores cómo pudo ser que el Sr. Procurador General de la Nación afirmase en su circular del 10 de noviembre pasado que “la resolución ni limita ni recorta atribuciones de la FIA, ni puede paralizar el avance de causas en trámite”.

Concretamente, la resolución 147:

• Reduce la “intervención necesaria” de la FIA en los procesos iniciados por sus propias denuncias al acceso al expediente y a contribuir a la estrategia procesal proyectada por el fiscal de turno.

• Supedita el ejercicio directo de la acción penal subsidiaria a la concurrencia acumulativa –se destaca: no alternativa- de: a) que la causa penal se haya iniciado por denuncia de la propia FIA y b) que el fiscal competente tenga un criterio contrario a la prosecución de la acción penal.

• Limita la posibilidad del ejercicio directo de la acción pública en los casos en que el fiscal de turno no impulse la promoción de medidas cautelares.

• Considera que la interpretación correcta de la comunicación de toda causa contra funcionarios públicos impuesta por el art. 48 de la ley 24.946 es aquella que tiene como único objeto la promoción de un sumario administrativo y, en consecuencia y expresamente, duda de que sea correcta la interpretación efectuada por gran parte de los tribunales federales en el sentido de admitir la intervención de la FIA también en esos procesos.

Se ha argumentado que el objetivo de la resolución fue superar problemas de coordinación entre los Fiscales. Puede ser. Pero ello no justifica de ningún modo la solución que se le dio al problema planteado, que obviamente no fue la que nosotros propiciáramos.

Ya en el año 2006 vislumbraba que estos problemas sobrevendrían y elevé a consideración del Señor Procurador General de la Nación un proyecto que adoptaba soluciones que contemplaban un mejor equilibrio entre la especialización requerida para la investigación de corrupción, la búsqueda de eficacia en el impulso de los procesos penales y, a la vez, el resguardo de la coherencia y los derechos de los imputados que podían verse afectados por la intervención de más de un fiscal. El Sr. Procurador General, en estos tres años, no impulsó ni esa iniciativa ni cualesquiera otra, sino la que ahora vino a consagrar, yendo en contra de sus propios actos reglamentarios, de las argumentaciones del propio Estado argentino a nivel internacional y de los intereses de la sociedad por los que debe velar según el artículo 120 de la Constitución Nacional.

Tampoco surge de la resolución iniciativa alguna enderezada a verificar siquiera la regularidad de los criterios contrarios a la prosecución de la acción penal sobre los que se había planteado la controversia que se debía dirimir. La mezquina labor exegética no fue acompañada de ningún tipo de examen sobre la corrección de decisiones que implicaron la falta de persecución penal o de evitación de las consecuencias de delitos sumamente graves.

La reseña histórica que se efectuó en la citada Resolución estuvo lejos de ser detallada o “detenida”, como ligeramente se afirmó en la circular posterior.

Tal reseña, además de limitarse a enunciar normas o algunos proyectos normativos, no tuvo en cuenta otras realidades importantes, como las razones por las que la Fiscalía de Investigaciones Administrativas fue creada y todavía existe y el lugar que ocupa en el imaginario social, amén del contexto de impunidad de la corrupción en que su misión se desenvuelve.

Pero aun si nos limitáramos al aspecto normativo, la reseña que se efectuó es parcial y deja afuera de su espectro de análisis jurisprudencia, proyectos normativos y doctrina cuya relevancia no pudo ser ignorada si lo que pretendía era una visión, como luego se insistió, “detenida” o acabada o completa o minuciosa, como debió haber sido dada la trascendencia de lo que se estaba decidiendo.

En la miope recolección de antecedentes que el Procurador utiliza para construir el relato que ahora viene a imponer, brillan por su ausencia nada más y nada menos que pronunciamientos específicos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que son insoslayables para cualquiera que aborde el tema.

En el fallo Argentino Ríos del 31 de julio de 1987 (Fallos C.S.J.N., t. 310, p. 1510) la Corte Suprema de Justicia de la Nación, rechazando objeciones formales del entonces Procurador General de la Nación a la intervención de la FIA en causas penales, admitió la asunción del ejercicio directo de la acción pública por parte de la FIA cualquiera sea el estado en que se encuentre la causa y aun cuando paralelamente actuara el representante del Ministerio Público, y más aun: inclusive admitió la posibilidad de contradicciones entre ambos sin que ello constituyera un escándalo jurídico. Allí se sostuvo que “el mentado cargo de Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas refleja, al margen de las falencias e imperfecciones del régimen jurídico que lo rige, la intención de incorporar a las instituciones nacionales un funcionario que defienda los intereses individuales y sociales al modo del ‘ombudsman’ establecido en numerosas legislaciones extranjeras. No cabe que tales funciones, de por sí coadyuvantes para una buena administración de justicia, sean enervadas por una crítica formalista ajena a tales valores de fondo”. Aun los jueces que en esa ocasión votaron en disidencia reconocieron que en la FIA confluían facultades referentes a la promoción de la conducta administrativa de los agentes de la administración pública nacional con otras de naturaleza judicial propias del Ministerio Público, “cuales son las relativas a preparar y promover la acción pública...”.A su vez, en el precedente Cacciatore del 26 de abril de 1988 (Fallos C.S.J.N., t. 311, p. 593), la Suprema Corte se adhirió a lo dictaminado por el Procurador Fiscal ante la Corte Suprema, quien ratificó el criterio sentado en Ríos, aceptando la coexistencia de los fiscales del Ministerio Público y de la FIA aun cuando se admitiera en cabeza de ésta el ejercicio de la acción pública y aun cuando en un mismo asunto los representantes de ambas instituciones sustentasen criterios diversos.

Más allá de la posibilidad de aplicar actualmente la doctrina que emerge de esos precedentes a raíz de la regulación instaurada por la ley 24.946, no parece razonable que ni siquiera se los haya mencionado en la resolución 147/08 cuando se trataba de analizar los antecedentes de actuación judicial de la FIA, máxime si lo que supuestamente se pretendía era realizar “una detenida reseña histórica del organismo” (conf. Circular citada).Tampoco advertimos razones para que se efectuara la mención de sólo algunos de los proyectos de reforma de la FIA, ignorando el arduo debate que se suscitó a partir de 1999 cuando se creó la Oficina Anticorrupción en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, cuya superposición con la FIA fue objeto de discusiones entre juristas, congresistas y el público en general (reflejadas por diversos medios de la época: vg. La Nación del 29 de octubre de 2000: “Reducirán facultades de la Oficina Anticorrupción”).Sobre el punto cabe hacer referencia al dictamen vertido por el Procurador Fiscal Subrogante en los autos “Gostanian, A., s. Recurso Extraordinario”, quien –seguido por la Corte Suprema en el fallo del 30 de mayo de 2006- abordó algunas de las cuestiones emergentes de la aludida superposición, refiriéndose expresamente al ejercicio de la acción penal por parte de la FIA. También cabe tener presente el proyecto de reforma legislativa promovido por el entonces Procurador General de la Nación, Dr. Nicolás Becerra, ante la Cámara de Senadores de la Nación con fecha 31 de octubre de 2000. Allí claramente se identifica y se destaca el rol anticorrupción de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, al extremo de proponer la absorción por ésta de la Dirección de Investigaciones de la Oficina Anticorrupción por considerar que ese rol debía ser exclusivo.

Esta discusión contemporánea, ineludible para analizar aquello que estaba en juego, fue ignorada absolutamente en la resolución 147, que paradójicamente termina consagrando una situación en la que la Oficina Anticorrupción del Poder Ejecutivo termina teniendo –independientemente de que las ejerza o no- mayores facultades que la FIA, dada su facultad de querellar y –por lo tanto- de intervenir en las causas por hechos de corrupción yendo más allá de la mera consulta del expediente a la que la Resolución 147 reduce la “intervención necesaria” consagrada por la ley.

En la Resolución 147 no se advierte, por otro lado, un análisis exhaustivo de la doctrina existente sobre la cuestión, ya que, por ejemplo, se citan artículos sólo parcialmente, como ocurre con el del Dr. Canda, sin referir ni confrontar su interpretación amplia sobre las competencias de la FIA, por ejemplo respecto del sentido de la notificación del artículo 48 de la ley. Éste sostiene, por ejemplo, –en contra claramente de lo sostenido por el Procurador General- que “la intervención de la FIA se funda no sólo en el hecho de que aquella ha efectuado la investigación que derivara en la denuncia penal, sino, también, en su calidad de órgano del Ministerio Público especializado en el estudio de las conductas administrativas, tanto desde el punto de vista administrativo disciplinario como desde el ángulo de los delitos contra la administración pública” (Canda, F., La Fiscalía de Investigaciones Administrativas, Control de la Administración Pública-Administrativo, legislativo y judicial, Jornadas Austral, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2003, ps. 681 y ss.).Ni qué decir del deliberado silencio acerca del derecho internacional vigente sobre la cuestión, que específicamente era aplicable a la FIA, de tal suerte que resoluciones de la Procuración General de la Nación de otras épocas, también omitidas en la parcial reseña histórica, se hacían eco de aquellas normas cuando se referían a la FIA. Así ocurrió, por ejemplo, con la Resolución del entonces Procurador General de la Nación, Dr. Nicolás Becerra, Nro. 112 del 22 de noviembre de 2003, que adopta un criterio que claramente colisiona con el que ahora se ha venido a imponer. Tal Resolución ni siquiera se menciona, obviamente, por su manifiesta contradicción con la nueva exégesis que se adopta e impone.

La propia Procuración General de la Nación, durante la gestión del Dr. Righi, en un documento oficial bilingüe español-inglés prologado por el Sr. Procurador General de la Nación con el obvio objetivo de difundir en todo el orbe información pública sobre la institución y que es utilizado como documento por el Estado argentino en los múltiples foros y evaluaciones internacionales en materia de gobernabilidad, titulado “Apuntes sobre el sistema judicial y el Ministerio Público Fiscal”, señala en su página 24 respecto de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas: “En los últimos años, como consecuencia de la designación de un nuevo titular del organismo fueron efectuadas importantes modificaciones tendientes a modernizar la gestión del organismo. Para alcanzar este cometido, inicialmente se realizó un diagnóstico de la Fiscalía y, con el objeto de optimizar y hacer más transparente su gestión, se solicitó la opinión de organizaciones de la sociedad civil. La actividad de diagnóstico tuvo por objeto posicionar a la Fiscalía de Investigaciones Administrativas como el órgano especializado, independiente y capacitado del Ministerio Público para la investigación de delitos cometidos por funcionarios públicos, particularmente aquellos que configuran el fenómeno de la corrupción. En este sentido, la FIA constituye uno de los principales vehículos del Estado Nacional para dar cumplimiento al compromiso asumido por nuestro país al suscribir la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que en su artículo 36 establece que ‘Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, se cerciorará de que dispone de uno o más órganos o personas especializadas en la lucha contra la corrupción mediante la aplicación coercitiva de la ley. Ese órgano u órganos o esas personas gozarán de la independencia necesaria, conforme a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del Estado Parte, para que puedan desempeñar sus funciones con eficacia y sin presiones indebidas’”.

Así lo ha alegado la República Argentina al sostener su adecuación a sus obligaciones internacionales, tal como surge expresamente –por ejemplo- de los considerandos 98, 99 y 100 del reciente Informe de Evaluación de la República Argentina en el marco de la Fase 2 de seguimiento de la implementación de la Convención de la OCDE contra el Soborno de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales, donde se dice claramente que la Fiscalía de Investigaciones Administrativas es una agencia especializada del Ministerio Público con jurisdicción en todo el país para casos de corrupción de funcionarios públicos nacionales o casos en los que se hallen afectados fondos del Estado. No comparto tampoco la entronización de supuestos conceptos jurídicos que la Resolución 147 hace suyos, presuponiendo algo así como esencias o naturalezas en lo que denomina, sin asidero normativo alguno, “fiscalía penal temática” y “fiscalía de investigaciones administrativas”, desprendiendo conclusiones de esas esencias supuestamente diferentes que son antojadizas y que se desprenden de palabras sin referencia semántica alguna. Palabras desprovistas de todo significado, como bien desenmascaró Alf Ross en Tû – Tû (Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976).Otro tanto puede decirse de la calificación de “subproducto” (¿por qué no al menos “producto”?) que se atribuye a la actuación judicial de la FIA, conceptualización alambicada que oscurece la sencillez y lógica de la actuación de la FIA: investigar hechos que pueden generar ora responsabilidad disciplinaria ora responsabilidad penal, o generalmente ambas a la vez.

La visualización de la FIA como una “oficina de investigaciones administrativas” y su desvinculación de la investigación de la corrupción no toma en cuenta que si bien al momento de la creación de la FIA no se había desarrollado en profundidad ese concepto con el sentido técnico que hoy se le atribuye en el mundo entero, el propio decreto ley original 5668/62, citado por el Procurador aunque leído a medias, decía expresamente en su primer párrafo de “Visto”, que el fundamento de la creación de lo que luego fue la Fiscalía de Investigaciones Administrativas se basaba en la existencia de hechos “que revelarían una extendida corrupción administrativa” (conf. B.O. 28/VI/62).Se ha ignorado, asimismo, que la competencia de la FIA se extiende también a toda institución o asociación que reciba aportes estatales en lo que hace al manejo de tales recursos, circunstancia característica del fenómeno de la corrupción y que excede notoriamente el ámbito de las llamadas conductas administrativas.

Una vez más, la norma fluye y desborda el ceñido cartabón impuesto por el Sr. Procurador General en su interpretación obligatoria.

La afirmación de que el cometido principal de la FIA es promover la investigación de posibles faltas disciplinarias de índole administrativo no se ajusta a tales extremos y tampoco a la historia del organismo, cuyo sentido no fue precisamente la investigación de cuadros medios y bajos de la administración pública.

El reduccionismo imperante en la Resolución 147 no toma tampoco en cuenta la doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación que sostiene que la conducta de los denominados funcionarios políticos no es pasible de ser investigada a la luz del Régimen Jurídico Básico de la Función Pública (Dictámenes, 194:171), ni toma nota de la vigencia desde hace diez años del dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación 190/99, que ha venido excluyendo a la FIA de la actuación como parte acusadora de los sumarios administrativos que no hubieren sido promovidos por ella, pese a la expresa previsión del Reglamento de Investigaciones Administrativas –decreto 467/99-, que tampoco es mencionado en la Resolución del Sr. Procurador General.

La mención de la cuestión como algo solucionado por el Reglamento Interno de la FIA es una muestra más del autismo institucional que campea en la resolución mencionada, que es refractaria a todo dato de la realidad, ¡¡¡conduciendo a la paradoja de confinar a la FIA al desempeño de una función que en la realidad se le niega desde hace diez años!!! (pese al casi estéril esfuerzo que he puesto en los últimos cinco para revertir la cuestión en los ámbitos parlamentario, judicial y del Poder Ejecutivo Nacional).Tampoco es razonable afirmar que el legislador optó por la organización del Ministerio Fiscal por instancia, fuero y territorio, porque –precisamente- la FIA es la excepción a tales criterios generales, que el mismo legislador ha introducido expresamente.

No menos sorprendente, más allá de la discusión teórica propia del derecho procesal civil, es la referencia que se efectúa en la Resolución 147/08 a la posibilidad de que la intervención de la FIA en los trámites relativos a medidas cautelares pueda afectar la estrategia del fiscal de turno, utilizándose como ejemplo la excarcelación pero sin decir una sola palabra sobre lo que en verdad se estaba planteando: una medida cautelar que impidiera la ejecución de un presunto delito en vías de concreción a través de la firma de un contrato. No podemos avizorar en qué medida tolerar la ejecución de un delito y la obtención de los beneficios provenientes del mismo puedan caber en lo que el Sr. Procurador General de la Nación considera una “estrategia procesal”.

Llama también poderosamente la atención la referencia que efectúa la Resolución 147/08 a la suficiencia de recursos humanos y materiales que a criterio del Sr. Procurador General de la Nación tendría la FIA, extremo que no condice con los pedidos de cambio de inmueble y de incremento de personal que he efectuado a la Procuración y que -salvo algunas mejoras importantes pero insuficientes- fueron en general insatisfechos, manteniéndose la situación de precariedad que aqueja al organismo desde hace años, sin que pueda sostenerse seriamente lo afirmado, que colijo hace referencia indirecta a la práctica del Sr. Procurador General de utilizar esta FIA como un reservorio de aquellos empleados y funcionarios desplazados de la Procuración General en sucesivas purgas, sin transferir, sin embargo, los cargos que ocupan.

Cualquier profesional que haya visitado la FIA en estos años –el Sr. Procurador General de la Nación lo hizo una vez al inicio de su gestión - no dejará de estar sorprendido por la citada afirmación.

Comprendo, sin embargo, que la lejanía con el lugar en que se halla emplazada la FIA haya tornado también impreciso el cargo del suscripto, que esta resolución –como otras anteriores- confunde con el de “Fiscal General”.

Lo mismo cabe decir de la desorientación exhibida en la actual página web del Ministerio Público de la Nación –reformulada totalmente en el mes de diciembre próximo pasado-, que dentro del organigrama ubica a la FIA como una fiscalía no penal ¡de la jurisdicción de la Capital Federal! Lamentablemente, el daño producido a las competencias de la FIA, a la lucha anticorrupción en general y al desvaído récord de la República Argentina en esta materia también ha implicado un daño a la reputación del Señor Procurador General, mas no por la difusión pública de sus actos sino por tales actos en sí, a los que he sido absolutamente ajeno. Como dijera alguna vez el profesor Raúl Zaffaroni en una más que gráfica frase al referirse a la necesidad de preservar a rajatabla ciertas reglas de juego democráticas e institucionales más allá de las conveniencias y la distribución de fuerzas ocasionales: “No hay que tocar el hacha porque corta”.

La Resolución 147/08 implica una notoria limitación a los ejes de la gestión que encaré hace 5 años: el impulso de investigaciones preliminares, pero su seguimiento activo y en cierta manera agresivo para que los casos judiciales no se diluyeran con el paso del tiempo, extremo que constituye el principal problema en esta materia; y el impulso de causas judiciales relevantes –pese a no haber sido originadas por la FIA, lo que era obvio dada la parálisis a la que estuvo sometido el organismo en la década de los 90 y que se reflejaba en un número insignificante de denuncias durante más de una década-, tratando de darles un impulso adicional sobre la base de la experticia y capacidades propias y exclusivas del organismo.

Esos ejes habían sido anticipados por mí en el concurso público que se desarrolló para cubrir el cargo que finalmente tuve el honor de ocupar, ya que precisamente en la evaluación oral expuse sobre la relación entre la FIA y los fiscales de turno.

Mi compromiso en la lucha contra la corrupción tampoco era desconocido en el momento de mi designación, al extremo de haberse elogiado mi selección y tales antecedentes en el Global Corruption Report 2005 de Transparencia Internacional (en el informe correspondiente a Argentina, pag. 96).Nada se objetó en aquél momento y las decisiones de la Procuración General, hasta ahora, habían apoyado esa línea de trabajo, en la que siempre me sentí respaldado por los dos Procuradores con los que me tocó desempeñarme, no habiendo sufrido de parte de ellos intromisión ni presiones indebidas respecto de las investigaciones o causas en curso, más allá de la pasividad exhibida en ocasión de los recortes a las facultades de investigación concretadas por la AFIP respecto del acceso a las declaraciones impositivas, por el Ministerio de Justicia respecto de los anexos reservados de las declaraciones juradas integrales patrimoniales y por la mayoría de los auditores de la AGN –en un proceder notoriamente irregular- respecto de la posibilidad de acceder a los documentos de trabajo de las auditorías y a los nombres de los auditores con el objeto de tomarles declaración testimonial.

En esa línea, asimismo, habíamos logrado el reconocimiento de los tribunales –con mayor o menor alcance pero siempre con mayor generosidad que la Resolución 147 de la PGN-, encaré tareas de capacitación y de reciclaje del organismo con el apoyo del Banco Mundial que contaron oportunamente con el visto bueno de la Procuración General de la Nación, dotamos de transparencia a su funcionamiento a través de diversas iniciativas que incluyeron la activación de una página web y fundamos el Foro Nacional de Fiscalías de Investigaciones Administrativas y Oficinas Anticorrupción.

El cambio de rumbo que ahora se viene a consagrar deja mi gestión al garete, condenando a la FIA a un rol casi intrascendente que no condice con las capacidades con que se la dotó a costa de los contribuyentes, especialmente en lo que hace al cuerpo de contadores auditores, que es un ejemplo de pericia, compromiso y trabajo, y al número de fiscales que en ella se desempeñan.

Se ha ocasionado, además, una lesión al lugar simbólico de la FIA como órgano anticorrupción, que resentirá también, sin dudas, el desarrollo futuro de investigaciones preliminares.

La resolución 147 ha implicado pisotear el trabajo desarrollado por el suscripto en estos cinco años y retrotrae la situación del organismo al letargo preexistente a mi gestión (bien descrito por Verbitsky, H., en su libro “Hacer la Corte”, Planeta, Buenos Aires, 1993, ps. 99/106), receso institucional, molicie y virtual complicidad a los que no he de plegarme.

También se ha consagrado un cambio de términos de referencia para mi cargo, dado que ya no tendrá la misma relevancia para el desempeño de la función la experiencia judicial en materia penal que he ido adquiriendo a través de los años y que es el fruto de mi vocación.

Por otro lado, entiendo que las falencias en el diseño y la conformación del organismo y de su regulación, que he debido sobrellevar con gran esfuerzo en estos 5 años, -tal como manifesté públicamente- deben ser objeto de un reexamen en el ámbito del Congreso Nacional. No deseo que ese necesario debate, en el que se hallan en juego instituciones fundamentales de la República, se confunda con una discusión acerca de las virtudes y defectos de una persona, en este caso del suscripto.

Tampoco sería conveniente que la amplia discusión que se halla pendiente –y que tarde o temprano seguramente tendrá lugar- se contamine siquiera con la sospecha de que deseo acumular poderes que no me corresponden o con la idea de que podría estar en busca de figuración personal, como burdamente plantea el propio Procurador General de la Nación en las resoluciones del 1 y del 3 de diciembre de 2008, en las que intenta borrar con el codo lo que había escrito con la mano (dictadas en las causas “Marx, Daniel s. enriquecimiento ilícito” y “Amadeo, Eduardo y otros s/defraudación por administración fraudulenta”), en las que olvida que alcé la voz sólo cuando estaban en juego las competencias de la FIA y no cuestiones personales, que en estos años hubo muchas y que sistemáticamente callé, como el penoso episodio en que el Sr. Procurador trató vanamente de convencer a representantes de la Fundación Poder Ciudadano para que retiraran una propuesta para integrar un consejo asesor, la que el suscripto ni siquiera había solicitado, en lugar de autorizarme o no en el expediente que se había formado al efecto, cuestión que -por cierto- se halla pendiente desde hace casi un año.

El lustro que termina, sumado a las particulares circunstancias que han acompañado su conclusión, me llevan a dar un paso al costado, deseando fervientemente que ello contribuya a una discusión franca y desinhibida acerca de las funciones y competencias adecuadas de los órganos de control necesarios en un sistema democrático y del desempeño del sistema judicial en la materia, ya que la situación actual es deficiente e ineficaz, circunstancias que no pueden ser suplidas solamente por el compromiso y el esfuerzo de algunas personas, como ocurrió en la FIA en estos cinco años, en los que con mi equipo –al que estoy profundamente agradecido por su incansable e indispensable labor- tratamos de sobreponernos con éxito diverso a infinitas dificultades, tropiezos, zancadillas, inenarrables resistencias, deficiencias normativas y estructurales.

Estas cuestiones adquieren especial importancia cuando la República Argentina acaba de cumplir veinticinco años continuados de democracia y, claramente, la lucha contra la corrupción es una de las más graves asignaturas pendientes.

Está claro que la corrupción es un fenómeno que se da en mayor o menor medida en todos los países, pero lamentablemente el nuestro se destaca por la impunidad casi absoluta de ese fenómeno y la falta de decisión y seriedad para hacerle frente.

En la medida en que no se comprenda y se asuma que la corrupción y su impunidad impactan en la vigencia de los derechos humanos –tal como ha puesto de manifiesto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, Informe sobre Paraguay, año 2001)- y en la calidad del sistema democrático, exhibiendo sin pudor la desigualdad social de un sistema penal que castiga impiadosamente a los pobres y a los marginales que son generalmente víctimas de la corrupción, pero que es cortés e impotente ante poderosos y corruptos, no será posible respetar el papel de los órganos de control y optimizar su funcionamiento y competencias.

Resuenan en mi mente las palabras vertidas hace casi ya cien años por el destacado jurista y político brasileño Rui Barbosa ante el Senado de su país: “De tanto ver triunfar las nulidades, de tanto ver prosperar la deshonra, de tanto ver crecer la injusticia, de tanto ver agigantarse los poderes en manos de los malos, el hombre llega a desanimarse de la virtud, a reírse de la honra, a tener vergüenza de ser honesto”. La deliberación necesaria que se halla pendiente trasciende -como manifesté también públicamente- a quienes ocasionalmente ocupen el Gobierno y la Fiscalía de Investigaciones Administrativas.

También trasciende la campaña electoral que se avecina, en cuyo marco no deseo quedar envuelto, toda vez que mi trabajo siempre estuvo al margen de intereses políticos contingentes y respondió siempre a la idea de que la política anticorrupción se trata de una política de Estado –horizontal a todos los partidos políticos- que debe mantenerse y profundizarse en el futuro.

Lamentando el indeseado protagonismo que me ha sido asignado en el último de los episodios traumáticos que han caracterizado a la historia institucional de la FIA, pido disculpas a la ciudadanía por los errores que seguramente he cometido y por no poder superar ya más este cansancio de correr en dirección contraria.

Saludo a Ud. con el respeto y consideración de siempre

EL DELITO (EXISTE?)




Algunas frases interesantes que rescaté...


"Los delitos deben ser calificados según el daño infligido a la sociedad" Cesare Beccaria (1738-1794)

"Muchos jueces son incorruptibles, nadie puede inducirlos a hacer justicia" Bertolt Brecht (1898-1956)

"Los delitos llevan a las espaldas el castigo" Miguel de Cervantes Saavedra (1547-1616)

"Detrás de cada gran fortuna hay un delito"Honoré de Balzac (1799-1850)


"El recurso final del hombre destruido es el delito" Ugo Foscolo (1778-1827)

"Todo delito que no se convierte en escándalo no existe para la sociedad" Heinrich Heine (1797-1856)

MANUAL DEL BUEN ABOLICIONISTA


A pedido del público(?), reproduzco aquí un artículo de John Doe.


Unos amigos que se encuentran en tierras lejanas y no tan lejanas, me intimaron a que les envíe este artículo. Aprovecho y, aunque no es nuevo, lo dejo para quien guste leer.


Desde siempre, me pareció genial.


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MANUAL DEL BUEN ABOLICIONISTA

John DOE
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El guerrero lleva armadura, el amante flores. Están equipados de acuerdo con las expectativas de lo que va a pasar, y sus equipos aumentan las posibilidades de realización de esas expectativas. Lo mismo sucede con el derecho penal.-(Nils Chistie, Las imágenes del hombre en el derecho penal moderno)

Un comerciante entrega un cheque a un proveedor, no deposita los fondos y ante, la notificación del acreedor, no paga la deuda. Dos amigos violan a una mujer en una callle oscura. Una chica le regala un "papel" a su novio.-

Tres historias tres actos distintos. ¿Cuál es el hilo que permite unirlos, a pesar de que a simple vista son tan diversos uno del otro? Un penalista diría que , en todos estos casos, las conductas se adecuan a un tipo penal, y si le preguntáramos por qué cada una de estas conductas está descripta en un tipo penal diría, probablemente, que se trata de comportamientos que alteran gravemente el orden socia. Un abolicionista, en cambio, diría que estas tres historias no tiene nada en común, que la única circunstancia que permite relacionarlas es que han sido arbitrariamente definidas por la ley para ligarlas a una respuesta punitiva. Así, el abolicionista no vincula estos hechos por algún contenido o significado que pueda portar el hecho en si, sino por la consecuencia que la ley impone frente a ellos. La sanción penal, entonces, es una respuesta contingente, no necesaria frente a un hecho definido en el texto legal. Nada tiene en común comportamientos tales como matar a otro librar un cheque sin fondos, causar una lesión en el cuerpo, casarse ilegalmente desbaratar derechos acordados, etcétera, etcétera, etcétera.-

Si intentáramos insistir con aquello de que se trata de conductas que alteran gravemente el orden social, el abolicionista nos respondería que ello no es así, ya que aun partiendo del catálogo axiológico reflejado en el código penal, no es cierto que se define como delito a los hechos más graves. Si así fuera, se criminalizarían comportamientos relacionados, por ejemplo, con el daño ecológico, con la manipulación genética, con la utilización de energía nuclear. Además, la investigación empírica –llevada a cabo generalmente en países desarrollados- ha señalado con claridad que la selección que el sistema penal realiza de los comportamientos a criminalizar casi no tiene en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho. Aceptado este punto de partida, es evidente que el delito "no existe" más allá de la definición legal, esto es, que el delito no tiene existencia ontológica, sino que se trata sólo de un problema de definiciones. Nada hay en el comportamiento mismo que permita vincularlo con la respuesta punitiva. Sólo una decisión política, tan discutible como cualquier otro. Estas definiciones presentan dos niveles diferentes. En un primer nivel la definición en abstracto, en el texto legal, de un comportamiento como merecedor de una sanción penal (criminalización primaria) y, en un segundo nivel, la definición del comportamiento de un individuo concreto como delictivo (criminalización secundaria).-

El buen abolicionista construye, desde este punto de partida, una propuesta alternativa a la política criminal, y no una política criminal alternativa. El buen abolicionista, que existe en la misma medida en que existe el delito, es aquel que tiene como objeto de estudio el sistema penal, y como objetivo, la destrucción de su objeto de estudio. Y este ánimo de elimar su objeto de estudio es la única circunstancia que lo define. Pensar que el abolicionismo es una teoría coherente, sistemática y acabada es incurrir en un error. Hay tantos fundamentos y desarrollos a favor de la abolición del sistema de justicia penal como abolicionistas hay en este mundo. Pero en este manual intentaremos dibujar un buen abolicionista ideal.-

La primera nota distintiva de nuestro abolicionista es un uso irreverente de toda herramienta teórica que permita poner en cuestión las supuestas bondades del sistema de justicia penal. Y al hablar de "sistema penal" se está haciendo referencia a la justicia penal tal como ésta existe en nuestros días, esto es, a los órganos burocráticos y especializados del estado, extraños a la situación que pretenden resolver, que intervienen coactivamente a través de procedimientos formalizados para dar una respuesta punitiva conminada por las leyes, independientemente de la voluntad de la víctima. Por otra parte, la utilización del término "sistema penal" sólo pretende incluir a todos los órganos e instituciones que de alguna manera intervienen en los procesos de criminalización (poder legislativo, policía, jueces, fiscales, servicio penitenciario, etcétera), y no indicar que se trata de un sistema racional controlado o coherente. Por lo contrario, en la realidad, los distintos segmentos que lo componen no comparten objetivos comunes, trabajan aisladamente y no tienen entre sí sino una referencia global a la ley penal y a la cosmología represiva, lo que constituye un vínculo demasiado vago para garantizar una acción concertada. Además, estas diferencias y conflictos también se presentan en el interior de cada uno de los segmentos. Todo ello permite afirmar que se trata de un aglomerado de instituciones con constantes pugnas entre sí que se torna difícil de manejar y controlar, que una vez puesto a andar, marcha por sí solo y nadie sabe muy bien hacia donde.-

El buen abolicionista, entonces, utiliza todo lo que se ponga su alcance para desarrollar su "estrategía de persuasión" especialmente la criminología de derivación sociológica, y en particular aquella "crítica". La utilización de estas herramientas teóricas lo lleva a afirmar que la intervención penal es incapaz para resolver los conflictos y que la consecuencia necesario de esta intervención es la agravación de los conflictos o bien la producción de un conflicto inexistente. El sistema penal produce el conflicto cuando interviene sin que las personas involucradas en una relación perciban la situación como conflictiva, a través de la persecución pública de los comportamientos criminalizables , dejando totalmente fuera de la escena la voluntad de la supuesta víctima. La intervención penal agravada el estado de cosas, ya que no está en condiciones de resolver los conflictos de los cuales supuestamente debe hacerse cargo, impidiendo cualquier otra reacción que no sea la punitiva, y agregando, en algunos casos, riegos que sólo son consecuencia de la prohibición penal (por ejemplo, el riesgo para la salud de la madre por la prohibición del aborto, o los peligros y daños a personas y bienes que derivan del poder económico y militar de los traficantes de sustancias prohibidas). Además la prohibición penal de determinados comportamientos genera la ilusión de que ciertos problemas son resueltos, cuando la realidad demuestra que la intervención penal es absolutamente ineficaz para enfrentarlos (como sucede, por ejemplo, con los delitos de tránsito, primera causa de muerte en nuestro país para la franja etaria de 15 a 50 años).-

Respecto a las consecuencias de la intervención penal, el abolicionista tiene para mostrarnos toda la bibliografía, basa en investigaciones empíricas, que muestra la inutilidad de la sanción penal para prevenir el delito. Estas investigaciones señalan que la imposición de una pena sólo sirve para consolidar la imagen de "desviado" que la reacción social impone al individuo criminalizado, generando, en la amplia mayoría de los casos, la iniciación de la carrera criminal. El efecto directo del encierro carcelario es el aumento de las reincidencias.-

El sistema de justicia penal, agregaría el buen abolicionista, es un problema social en si mismo y por lo tanto, la abolición de todo el sistema aparece como la única solución adecuada. La actividad punitiva reduce el verdadero problema con el que debe enfrentarse. Si la criminalización no es más que poner una "vestidura de ideas" a ciertas situaciones, es evidente que esta vestidura es sólo una de las opciones posibles para comprender una situación y actuar sobre ella. Llamar a un hecho "delito" es limitar extraordinariamente las posibilidades de comprender lo que sucede y organizar la respuesta, excluyendo desde el principio cualquier otra forma de reacción, para limitarse al estilo punitivo del aparato estatal, dominado por el pensamiento jurídico y ejercido con gran distanciamiento de la realidad por una estructura burocrática rígida.

La definición de un comportamiento como delictivo implica transformar un conflicto entre dos individuos en otro, ahora entre uno de estos individuos y el estado. En este proceso de redifinición del conflicto, la víctima sale perdiendo dos veces. Primero frente al autor del hecho, y luego frente al estado, que le expropia su conflicto, sacándola de la escena, para imponer una consecuencia (la pena ), que en nada contempla sus intereses concretos. En este punto, nuestroabolicionista nos advertiría acerca del peligro de volver a utilizar al argumento de la venganza privada de la víctima. Esa fue la excusa que legitimó históricamente la intervención del estado y merece, al menos, dos observaciones. La primera de ellas es que la historia del derecho penal muestra cómo la suma de las penas ha causado muchos más males que los propios hechos delictivos que provocaron tales penas. La segunda observación es que, por regla, el delito no origina ninguna venganza privada. Algunas investigaciones muestran, en sentido contrario, que en la mayoría de los casos a la víctima sólo le interesa una reparación del daño, al estilo del derecho privado. La víctima vengadora no es nada más que un estereotipo, de escasa base real, que sirve a la consolidación de las prácticas punitivas del estado.-

La lógica del castigo legal implica una visión deformada y reductora de la realidad sobre la que opera. El derecho penal observa la realidad desde una perspectiva dicotómica, distingue con claridad entre conceptos siempre opuestos, y no puede ver más allá de una maniquea oposición entre lo bueno y lo malo, lo criminal, el inocente y el culpable. Este carácter binario del derecho penal influye tanto en la evaluación de los actos, como en la de las personas, y esto lo hace una forma jurídica que lleva a un cuadro simplista del hombre y sus actos. Cuanto más se ve al acto como un punto en el tiempo, más se lo simplifica y se lo descontextualiza del proceso de interacción que generalmente lo enmarca, concentrando la atención sólo en los aspectos relevantes para la ley penal. Al clasificar el acto se clasifica también al sujeto, aislando al individuo de todo el contexto social en que se desenvuelve su conducta. La capacitación legal que reciben los principales operadores del sistema de justicia penal es un entrenamiento para simplificar; que atiende a algunos valores definidos por los sumos sacerdotes del sistema como valores pertinentes, que nuestro abolicionista calificaría de capacitación primitiva-

Hasta aquí una breve descripción de las críticas que el abolicionismo hace al derecho penal. ¿ Pero qué diría el buen abolicionista si le preguntamos qué hacer frente al delito? Lo primero que señalaría es que la pregunta está mal formulada, puesto que el concepto "delito" no designa nada.

Luego agregaría, casi con seguridad, que esa pregunta no puede tener una respuesta. Coherente con la crítica que hace al destacar que el derecho penal trata una suma heterogénea de situaciones diversas con una respuesta estereotipada y única, la pena, dirá que no es posible caer en el mismo vicio para ofrecer a cambio otra respuesta estereotipada, que elimine la diversidad de todos aquellos hechos que hoy se califican como delictivos. De cualquier manera, podría ofrecer algunas líneas rectoras para enfrentar ese tipo de situaciones. Lo primordial, nos diría, es devolver el conflicto a quienes les pertenece, esto es, a quienes el derecho penal hoy llama autor y víctima.

La voluntad de estos sujetos es lo más importante para decidir qué hacer. Y frente al grito de quienes volverán a recordar a la víctima vengativa o poderosa, nos dirá que las demás ramas del derecho ofrecen garantías para evitar ciertas soluciones no deseadas. Frente a un incumplimiento contractual el acreedor no puede elegir cualquier opción, no puede, por ejemplo, pedir que el deudor sea encerrado u obligado a pagar cinco veces la suma adeudada. De lo que se trata, en definitiva, es de que cualquier instancia estatal que intervenga no tenga poder para imponer a las partes una decisión que ponga fin al conflicto, pero sí que pueda evitar que se impongan ciertas soluciones.-

Muchas de las propuestas sólo serían un retorno a los métodos de composición de algunos sistemas jurídicos históricos, tales como el derecho germánico de principios de la Edad Media, que fueron dejados de lado desde que irrumpe la Inquisición y, posteriormente, cuando se consolida ese modelo al ser adoptado por los nacientes estados nacionales. La composición implica necesariamente la participación de las personas directamente involucradas en el conflicto.

Lo fundamental es reconocer que cada hecho es único y que el enfoque debe variar según las circunstancias que rodean la situación problemática o conflictiva. En este contexto, es evidente la relevancia del modelo de procedimiento para determinar cierto tipo de soluciones. Cualquier marco procesal que se diseñe debe tener en cuenta la capacidad del proceso para determinar el tipo de respuesta, y debe ser imaginado en función de sus posibilidades de permitir la mayor cantidad de respuestas posibles.-

Podemos decir, entonces, que abolir el sistema de justicia penal puede ser una paradoja, una utopía, un snobismo central o una moda local. También puede ser un sueño, un proyecto, una descripción nihilista que paralice, o un programa milenario. O una apuesta más de trabajo cotidiano. Que es lo que cree un buen abolicionista.-

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA-AA. V V.,

Abolicionismo penal, Ediar, Buenos Aires, 1989.-

-Baratta, Alessandro, Criminología crítica y crítica del derecho penal, Siglo XXI, México, 1986.-

-Ciafardini, Mariano, El abolicionismo y la "solución" a la cuestión criminal, en NO HAY DERECHO, Buenos Aires, 1990, Nro. 1.

-Christie, Nils, Los conflictos como pertencia, en AA. V V., Delos delitos y de las vítimas, ed. A cargo de Maier, Julio, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992.-

-Chistie, Nils, Los límites del dolor, Fondo de Cultura Económica, México, 1984-

-Hulsman, Louk y Bernat de Celis, Jacqueline, Sistiema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa, Ariel, Barcelona, 1984.-

LOMBROSO Y LA "TERAPIA DEL DELITO"

Hace un tiempo, en un post anterior, comentaba los lineamientos emanados por Beccaria. En ese momento, un amigo, me propuso que exponga las ideas de Ezechia Marco Lombroso o, como indican otras fuentes, Ezequías Marco César, conocido como Cesare Lombroso (1935-1909).

Ayer, en una jornada en la sala de Audiencias de la Corte, el profesor García Ramírez hizo hincapié en los parámetros que expuso Beccaria. Recordando sus palabras, me parece prudente (aunque es un tema reiterado) citar algunas frases lombrosianas.No sea cosa que, en época de crisis, se nos olviden y resurjan.

Primeramente, es bueno recordar que Lombroso creía que, en la evolución de la especie, el simio se convierte en hombre pero queda el espacio, que corresponde al “hombre delincuente” ("eslabón perdido", según sus palabras), es decir a un ser que no llegó a evolucionar adecuadamente y que se quedó en la etapa intermedia.

A continuación, algunas de sus máximas.

Lombroso entiende que todos los criminales son inimputables, y cuanto menor sea su responsabilidad, mayor es su peligrosidad. Esta idea se opone agudamente a las concepciones más frecuentes entre abogados y juristas, a quienes Lombroso criticó, sosteniendo que pretendían aminorar la pena precisamente para los individuos más peligrosos (Lombroso, César. "El delito. Sus causas y remedios". Traducción de Bernaldo Quirós. Ed. Victoriano Suárez. Madrid, 1902, cap. VIII, pág.490).

Frecuentemente, de la observación empírica, a veces sobre la población carcelaria o manicomial, se derivan afirmaciones categóricas y relaciones de causalidad escasamente fundadas. Por ejemplo, de la comparación entre la temperatura anual media en las distintas provincias de Italia y el índice de homicidios en cada una de ellas concluye Lombroso que el calor favorece este tipo de delitos (Lombroso, César. "El delito. Sus causas y remedios". Traducción de Bernaldo Quirós. Ed. Victoriano Suárez. Madrid, 1902, cap. III, págs. 43 a 52).

En relación a lo que él llama la “terapia del delito” dice:

"En realidad, para los criminales natos adultos no hay muchos remedios: es necesario o bien secuestrarlos para siempre, en los casos de los incorregibles, o suprimirlos, cuando su incorregibilidad los torna demasiado peligrosos" (Lombroso, Cesare. "Le più recenti scoperte ed applicazioni della psichiatria ed antropologia criminale", Ed. Fratelli Bocca, Torino 1893, Cap. XIV, pág. 314).
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S.A


PENA SHOCK, PENA SACUDÓN


Un jardinero de 26 años, fue condenado a tres años de prisión, más una pena shock, por asaltar y mantener maniatada a su patrona mientras le robaba. A pesar de no tener antecedentes, los jueces implicados en la causa aseguraron que dicha condena está pensada para que el culpable reflexione y así no vuelva a cometer otro error.

El imputado fue acusado de los delitos de robo agravado y privación ilegal de la libertad, pero debido a la falta de antecedentes la fiscalía pidió la condena mínima, de tres años. Mientras la defensa pidió que se dictase a Cabral una condena en suspenso, con el argumento de que nunca había delinquido y por su buen concepto social, los jueces entendieron que el hecho fue “una grave transgresión al orden social, que requiere de una respuesta punitiva que signifique una real y efectiva advertencia para que el imputado evite cometer otros delitos”. La jueza Cristina Jones explicó que “ésta es la idea que subyace en los criterios de pena shock, pena sacudón o pena para hacer volver en sí y que cometió “un hecho de características inusuales en la ciudad”.

Nota completa aquí y más sobre el caso, aquí.

El fallo, aquí
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Me quedó muy claro los conceptos de los magistrados, "hacer volver en sí", "pena sacudón" y "se requiere una respuesta punitiva real y efectiva para que evite cometer otros delitos". Buee...perdonen pero me había olvidado que la pena de prisión cumple fines de resocialización y readaptación.

Pena shock o prisión + sacudón + schock?